毒品律師：製造毒品之「製造」與既未遂認定之法院判決參考

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▲毒品危害防制條例第4條規定

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

▲最高法院102年度台上字第1367號刑事判決

刑事法之製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品，甚至儲存於電腦或新科技產物，有別於自然天生，是凡在該特定目的完成之前，所採取之一切人為措施，均屬之。但製造行為通常係一連串之接續舉動，產品由原始臻於完美，常須經歷多種過程，而如何得謂完美，並無絕對標準，是作品初經完成，其後復行去蕪存菁之純化、除臭增香之美味化、精益求精（加料、上色）之美觀化、研粉、壓錠、裝囊或固化、液化、軟化、乾燥化、氣化等變形不變質之實用或應用化等進一步之加工作為，仍應構成製造行為之一環，為該製造行為概念所涵攝。惟其既、未遂之區別，應以法規範所禁制之目的為準，凡所製出之客體，已經達致法規範所不允許之功能、效用者，即為充足，屬於既遂；反之，為未遂。以製造甲基安非他命毒品為例，既已經過異構化階段而產生滷水（液態甲基安非他命），縱然不乏雜質或純度尚低，不夠好用，但既尚非完全不能施用，自已達致毒品危害防制條例第二條第一項所禁制之成癮性、濫用性及對社會危害性，應為既遂，況若有部分工具之上已然形成晶體渣屑，縱然量至極微，仍難謂非已達既遂。

▲最高法院102年度台上字第3716號刑事判決

(一)毒品危害防制條例第四條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製在內，故將液態毒品加工成固態，或將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，均應成立製造毒品罪。原判決已敘明本件上訴人等將購入之數量不詳（惟純質淨重逾二十公克）甲基安非他命溶解於水，混入所製成之對氯安非他命粉末後打錠成型，雖僅係物理上之形狀變化，亦屬毒品危害防制條例第四條規範之製造行為（見原判決第四頁末行至第五頁第十三行）…。

(二)製造毒品是否已達既遂程度，應以著手將原料、元素予以加工後，是否已使成具有特定毒品成分之物品者而言，至毒品純度高低，並非作為製造毒品完成與否之依據。原判決已敘明上訴人等將所購入之甲基安非他命溶解於水，混入所製成之對氯安非他命粉末後打錠成型，以此方式製造完成含有對氯安非他命與甲基安非他命之成品，因而認定上訴人等應成立共同製造第二級毒品既遂罪（見原判決第三頁第一至六行、第五頁第十至十七行、第五頁倒數第二行至第六頁第二行）。OOO上訴意旨指摘扣案之綠色錠劑及粉末，經鑑定所測得之甲基安非他命含量甚微，難達供人施用之含量，尚不足以使施用者成癮，上訴人等本件之所為，不應成立製造第二級毒品既遂罪云云，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

▲最高法院100年度台上字第2259號刑事判決

毒品危害防制條例之立法目的，在於防制毒品危害，維護國民身心健康，該條例規範之各級毒品，並未限定其形態為固體、液體或氣體，各類毒品之施用方法，亦因人、因時、因地而異，故毒品製造之既遂、未遂，應以法律規範所禁制之目的為區別標準，凡所製出之物，已經達到法規範所不允許之功能、效用者，即屬既遂。就製造安非他命而言，行為人於產製過程中，如已製造出含有安非他命成分之物質，而處於隨時可供淬取使用該毒品之狀態，不論該物品為液體或固體，應認製造行為已達既遂。至於最後之純化階段，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用，如謂須俟完成純化成結晶體始為既遂，不但與安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非立法本旨。依卷內資料，本件製造現場之冰箱冷凍室內，存有大量褐色殘渣，經蒐證人員刮下，另塑膠桶內殘留部分液體，吸食器內亦有褐色殘跡，此三項跡證經內政部警政署刑事警察局檢驗結果，均含有安非他命成分（見偵字第一三０三六號卷第六十至八十六頁、一０三至一０七頁）。且證人即負責鑑定之警官黎添來證稱：本件經現場勘查並作初步鑑定，在冰箱中之冷凍庫發現有安非他命殘跡，經呈色試驗呈陽性反應，再拿到實驗室作進一步確認，仍呈安非他命陽性反應；本案主要有三項證據呈安非他命反應，第一項是當初在冰箱看到結晶，但拿回去外觀形狀有一點融化，第二項證物是藍色桶內之液體，第三項是吸食器有沈澱的殘跡，分不清是結晶或油狀。上訴人在製造過程中是因為缺少一個關鍵步驟，所以一直沒辦法成功結晶，但並不表示缺少此步驟就沒辦法製成安非他命，也不影響毒品的藥效，在日本安非他命流行係用注射的，而在台灣是用結晶，此二種形態都有藥性存在，所以沒有結晶不代表沒有藥效及毒品性等語。上情如果無誤，能否謂上訴人製造之安非他命尚屬未遂？即饒堪研求。原判決認上訴人製造出來之物品係黑色液體，未完成結晶，不能供一般大眾吸食使用，並非安非他命成品，僅成立製造第二級毒品未遂罪，難謂適法。

▲最高法院100年度台上字第4154號刑事判決

毒品危害防制條例之立法目的，在於防制毒品危害，維護國民身心健康；是就製造甲基安非他命而言，犯罪嫌疑人於產製過程中，如已製造出含有甲基安非他命成分之液態物質，而處於隨時可供淬取使用該毒品之狀態，即應認其製造之行為已達既遂之階段。至於最後之純化階段，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用；如謂須俟完成純化步驟始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例防制毒品危害之立法本旨。本件扣案如原判決附表（下稱附表）編號十九至二五所示之溶液，含有甲基安非他命成分，有法務部調查局鑑驗通知書可稽，而依原判決之認定，被告係與陳○鵬（業經第一審判刑確定）共同製造甲基安非他命。倘屬無訛；能否謂被告製造甲基安非他命尚屬未遂？原判決以尚未純化結晶，而認係屬未遂，自有適用法則不當之違法。

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