最高法院102年度第15次刑事庭會議決議

最高法院一○二年度第十五次刑事庭會議決議
會議日期
102/10/22
討論事項:
一○二年刑議字第二號提案
院長提議:
甲意圖營利,由國外販入毒品海洛因私運入境,在海關檢查時,為警查獲。甲除犯走私罪,與運輸第一級毒品罪,依想像競合犯規定,從運輸第一級毒品罪處斷外,其所犯運輸第一級毒品既遂罪及販賣第一級毒品未遂罪間,如何處斷?
甲說:應依販賣第一級毒品未遂罪處斷
本院二十二年上字第七三四號判例認:「比較罪之重輕,應以所犯法條之本刑為標準,未遂罪應否減刑,屬於科刑範圍,於法定本刑之重輕,不生影響,自不能於減輕後,始行比較,此為適用刑法第七十四條之當然解釋,至刑法施行條例第三條所載,依法令加重、減輕或宥減、酌減時,應於加重或減輕後,比較其刑之重輕,係專就新舊刑法變更具有刑法第二條之情形時,為一種特別規定,與上開問題毫不相涉,無類推適用之餘地。」故運輸第一級毒品既遂罪與販賣第一級毒品未遂罪間孰重孰輕,不能謂後者可依未遂犯規定減輕其刑後,其法定刑較前者為輕,遽從運輸第一級毒品罪處斷。況本院七十三年台覆字第一七號判例已明示:「被告等私運管制進口之毒品來台,係一行為而觸犯運輸毒品及私運管制物品進口二罪名,而運輸毒品與販賣毒品有方法結果之牽連關係,應依刑法第五十五條從一重之販賣毒品罪處斷,乃原判決以私運管制物品進口與販賣毒品有牽連關係,而運毒部分係階段行為,應為販毒之全部行為所吸收,顯有未合。」則本題自應依上開二判例之見解,依販賣第一級毒品未遂罪論處。
乙說:應依運輸第一級毒品既遂罪處斷
本院二十七年滬上字第五○號判例(2)稱:(2)販賣毒品之未遂犯罰之,禁毒治罪暫行條例第十五條設有明文,雖販賣毒品之未遂犯,持有毒品時,依同條例第四條,應論以意圖販賣而持有毒品之罪,毋庸論以販賣毒品之未遂罪,但此係法條競合所生之結果,並非對於販賣毒品不復成立犯罪……。即認販賣毒品未遂罪,因未遂犯得減輕其刑,故與意圖販賣而持有罪(該條例第四條規定,販賣毒品與意圖販賣而持有毒品罪刑度相同)比較,以後者為重,不得不牽就而適用後者論處。否則,如依上揭二十二年上字第七三四號判例見解,未遂犯不能裁量減輕其刑後為比較,則直依販賣毒品未遂罪處罰即可。可見二判例就此之見解,已有歧異,後判例應可推翻前判例之見解。本院對意圖營利而販入毒品未及賣出之行為,已不再援用往昔認成立販賣毒品既遂罪之判例,改依販賣毒品未遂罪論處。而七十三年台覆字第一七號判例事實,係被告多次由國外運輸毒品,並販售他人得款等情,依牽連犯運輸毒品既遂與販賣毒品既遂二罪,從重之販賣毒品既遂罪處斷。與本題所設情形不同,自難援引適用。甲運輸第一級毒品與販賣第一級毒品,刑度完全相同,惟前者之既遂較後者之未遂情節為重,是兩罪間應依想像競合犯之例,從一重之運輸第一級毒品既遂罪處斷。如依甲說見解,則販賣第一級毒品未遂罪似不應依未遂犯規定,減輕其刑。否則,有違類如刑法第五十五條但書所定之夾結理論,同法第二十五條第二項在此形同具文。若認可依未遂犯規定減輕其刑,則恐有評價不足之嫌,應以論運輸第一級毒品既遂罪為是。
以上二說,以何說為當?請    公決。
決議:
        採乙說。

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