對向犯與貪污治罪條例第4條第1項第3款交付回扣之人正犯與共犯的認定

Last Updated on 2018-10-18 by 建律法律事務所

律師說明共犯的類型以及貪汙治罪條例

貪污治罪條例之參考判決

共犯在學理上,有「任意共犯」與「必要共犯」之分,而「必要共犯」,係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言,依其犯罪性質,又可分為「聚合犯」與「對向犯」,至所謂「對向犯」,則係指二個或二個以上之行為人,彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪,因行為人各有其目的,而各就其行為負責,彼此間無所謂犯意之聯絡,刑事法律規定僅處罰其中部分行為人之行為,則其餘對向行為者,縱然對之不無教唆或幫助等助力,仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯。貪污治罪條例第4條第1項第3款之公務員經辦公用工程收取回扣罪,其收取回扣之公務員,與交付回扣之行為人,係處於對向關係,因彼此間「交付回扣」與「收取回扣」之對立意思合致或行為完成,而對該公務員論以經辦公用工程收取回扣罪名,則交付回扣之非公務員與收取回扣之公務員係處於對立關係,顯係各有其目的,而無犯意聯絡或幫助犯意可言,自應就其行為分別負責,尚難論以共同正犯或幫助犯。關於事實欄貳之二「崁頂全鄉公園體育工程案」,依原判決理由所援引吳東益於偵查中證稱:伊在工程完工後,領到工程款就以現金方式拿到徐文保之岳父車行或青島路辦公室,因為時間有點久了,伊忘記將現金拿到哪裡交給徐文保。伊記得南州鄉及崁頂鄉之工程回扣都是10幾萬元,好像1個是11萬元,1個是13萬元,「保15%(文到)」之保指的是徐文保,「文到」指的是當時約定公文來的時候要付回扣,但實際上,伊是工程完成後才付回扣等語,徐文保於偵查中供證:「趙健達與內定…材料商欣隆公司吳東益等人於工程預算書進行材料規格綁標,確保廠商有利潤可以支付工程回扣…」等語,趙健達於偵查中證述:而這二件(按指事實欄貳之二、八之工程)都是有內定的營造商,所以伊跟徐文保說是否不要跟吳東益拿回扣,伊知道徐文保跟吳東益私下都會洽談,最後吳東益告訴伊,這兩件工程的材料,徐文保有跟他拿到5到10%的回扣各語(見原判決第113、127至128頁),依上開三人供述內容,均係有關吳東益向徐文保「交付回扣」,並無「幫助收取回扣」之情形縱認吳東益有應徐文保之要求交付回扣,然此屬「收取回扣」之對向行為,難謂為「幫助收取回扣」。而吳東益係材料供應商,其雖提供產品材料、規格及材料報價單,原判決究如何認定吳東益就事實欄貳之二「崁頂全鄉公園體育工程案」係「幫助收受回扣」,並未敘明其認定之依據及理由,所引之證據與認定之理由自有矛盾,並有理由不備之違法(最高法院106年度台上字第8號判決參照)。

 

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