按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第二十五條第一項定有明文。所謂犯罪之著手，係指行為人主觀上有實行犯罪之決意，客觀上並有開始實行犯罪構成要件之行為或其緊密之行為，而尚未發生犯罪之結果者而言。若僅著手於犯罪行為之實行以前之準備行動，則屬預備行為。又刑罰法律所規定之販賣罪，可以區分為(1)意圖營利而販入、(2)意圖營利而販入並賣出、(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等不同類型。前述(1)、(2)販賣罪係以意圖營利而販入，為著手於販賣行為之實行；(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。至於販賣行為之完成與否，胥賴標的物是否交付作為既、未遂之判斷。本件原判決雖以呂○○及證人許○○均稱呂○○及簡○○並無主動向許○○兜售毒品，亦未就買賣標的物有所特定，僅止於詢價階段，復佐以卷附呂○○、簡○○二人間與許○○之通訊監察譯文，未就交易毒品之價格、數量、時間、地點等重要事項有任何討論，且簡○○與許○○相約見面時更無提出任何毒品以供確認並完成論價，尚與已著手實行販賣之構成要件行為不合為由，資為有利於被告二人之論據（見原判決第8頁）。然原判決理由引用許○○於偵、審中與呂○○於第一審審理中均一致證稱，呂○○有為許○○向簡○○詢問100顆毒品MDMA之價格後向許○○報價23,000元，嗣呂○○以簡訊發送簡○○之行動電話號碼給許○○，由許○○直接與簡○○聯絡相約見面後，許○○因簡○○在現場調高價格為25,000元而交易未成之情，卷查簡○○於原審亦供承其與許○○見面時是談100顆毒品MDMA之價格為25,000元等語（見原審卷第66頁），則可否認呂○○、簡○○與許○○間未就交易毒品種類、數量、價格、時間、地點等重要事項有所接洽聯繫？尚值商榷。再參酌卷附許○○與呂○○、簡○○間於100年12月23日之通訊監察譯文（見第一審卷第72頁正、背面），許○○先於同日晚間7時39分許電詢呂○○：「你問他看怎樣，如果沒有那個…」，復於同日晚間10時2分再度以電話詢問呂○○：「有了是不是？」呂○○答：「嗯」，嗣因呂○○不方便出門，許○○再於同日晚間10時21分通話中對呂○○稱：「還是叫他跟我那個就好」各等語，上開通話內容，並據許○○於第一審證稱係伊詢問呂○○有沒有毒品MDMA，呂○○當時說他朋友手邊有毒品MDMA，他要介紹他朋友給伊等情（見第一審卷第103頁）。而呂○○以簡訊傳送簡○○持用之行動電話號碼給許○○後，許○○即與簡○○於同日晚間10時25分46秒、同日晚間10時35分45秒通話，彼等僅表示各自所在位置後即相約見面，並未談論聯絡原因及面會之目的，是否表示呂○○已將許○○欲購買之毒品種類、數量及價格告知簡○○？且簡○○與許○○約定見面地點前，更明確表示「我先『傳』好一下」、「我先弄一弄阿」等語，所稱「傳」好一下，是否為台語，亦即準備毒品之意？可否認簡○○已備妥毒品MDMA供交易，而與許○○約定交易地點？均待釐清究明。以上各情攸關呂○○、簡○○究否已著手於販賣第二級毒品MDMA之構成要件行為，或僅止於買賣準備聯絡之預備行為？原判決未綜合全部卷證資料，審酌判斷，亦未敘明其取捨許○○上開證述及各該通話內容所憑理由，自有調查職責未盡及判決理由矛盾、不備之違法(最高法院106年度台上字第478號判決參照)。