按刑法第二十六條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。而有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。原判決已敘明上訴人等非依據一般常見之毒品製程，而係以混摻具毒品性質之苯巴比妥、麻黃，添加咖啡因興奮劑、解熱鎮痛劑、鬆弛劑等成分而從事壓模、日曬、烘乾等製程加工製造毒品，仍有產製成功之可能，所為已屬「製造」行為，及宥於製造技術未臻純熟，致製成之毒品硬度不夠而告失敗等情之理由稽詳，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，難謂有違背法令之情形。上訴人等既著手於製造MDMA犯罪之實行，且依其使用之原料仍有產製毒品之可能，縱因製毒技術欠缺等一時偶發之因素，致未能成功製成毒品，亦僅屬障礙未遂，非不能未遂，論以製造第二級毒品未遂之罪，無適用法則不當之違法（最高法院99年度台上字第6786號判決參照）。