毒品律師:意圖供製造毒品之用,栽種大麻罪與製造第二級毒品罪的區別

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▲前言:

為什麼意圖供製造毒品之用,栽種大麻罪與製造第二級毒品罪要放在一起討論,寫成一篇文章呢?因為本所黃律師最近剛受委任承辦一桃園案件,當事人被查獲在住家栽種大麻,查獲當時已經有部分大麻種子出苗並長成大麻植株,不過大麻尚未開花,當事人也沒有摘取花、葉及嫩莖的情事,然警察移送時卻以意圖供製造毒品之用,栽種大麻罪與製造第二級毒品未遂罪移送…。在此種情況是否成立製造第二級毒品未遂罪?製造與栽種大麻的區別是什麼?請參考下列說明。

▲毒品危害防制條例的規定暨要件說明:

第4條第2項之製造二級毒品罪,規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

其中「製造」之要件,參最高法院102年度2465號刑事判決「毒品危害防制條例第四條製造毒品罪之「製造」,係指就原料、元素予以加工,使成具有特定功效之成品者而言,除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外,尚包括將原含有毒品物質之物,予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品大麻,係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖,經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖,以人工方式予以摘取、蒐集、清理後,再利用人為、天然力或機器設備等方法,以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式,使之乾燥,亦即以人為方式加工施以助力,使之達於易於施用之程度,自屬製造大麻毒品之行為。至於自然掉落、枯萎之大麻花、葉,因其本身即含有大麻成分,於自然枯乾後固可作為毒品施用,惟如在其自然脫落、枯乾之過程中,並未以任何人為方式予以助力,即無製造大麻毒品之行為可言。」即明。

第12條第2項之意圖供製造毒品之用,栽種大麻罪,規定為「意圖供製造毒品之用,而栽種大麻者,處五年以上有期徒刑,得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」

其中「栽種」之要件,參最高法院101年度台上字第2631號刑事判決「毒品危害防制條例第十二條第二項所謂之意圖供製造毒品之用,而栽種大麻者。所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱,只要行為人參與其中一種活動,即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂,應以栽種毒品有無出苗而定,換言之,只要有行為人主觀上有製造毒品之用之意圖,著手於大麻栽種而有出苗之行為,即屬既遂,無待乎大麻成長至可收成之程度,始謂既遂」即明。

小結:在上開案例中,當事人並未有摘取大麻植株的花、葉、嫩莖之情事,也沒有以人為方式風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式,製作大麻,當無製造第二級毒品之罪嫌。檢察官最後也只以栽種大麻罪起訴。

▲意圖供製造毒品之用,栽種大麻罪與製造第二級毒品罪區別之法院參考判決

最高法院98年度台上字第5663號刑事判決

按大麻屬於毒品危害防制條例第二條列管之第二級毒品,同條例第四條第二項、第十二條第二項就製造第二級毒品,及意圖供製造毒品之用,而栽種大麻等行為,分別設其處罰規定;栽種大麻而製造成第二級毒品,其栽種之前階段行為,應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種,指將大麻種子置入栽植環境(如土壤)中栽培、養植之,迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前,均屬於栽種行為,故條文所指之栽種大麻,應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品,係將長成(熟成)之大麻植株拔出於栽植環境,使之成為具有特定功效之成品。

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