共同正犯的相關實務見解

ㄧ、共同正犯的相關法規

刑法第28條
二人以上共同實行犯罪之行為者,皆為正犯。

二、共同正犯的相關實務見解

(一)共同正犯的意思與要件

按共同正犯之意思聯絡,不限於事前有所協議,其於行為當時,基於相互之認識,以共同犯罪之意思參與者,亦無礙於共同正犯之成立;又按共同正犯之成立,祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔,既不問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行,均須參與,若共同實施犯罪行為之人,在共同意思範圍內,各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的,其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件;參與犯罪構成要件之行為者,固為共同正犯;以自己共同犯罪之意思,參與犯罪構成要件以外之行為,或以自己共同犯罪之意思,事前同謀,而由其中一部分人實行犯罪之行為者,亦均應認為共同正犯,使之對於全部行為所發生之結果,負其責任;另共同正犯之意思聯絡,原不以數人間直接發生者為限,若有間接之聯絡者,亦包括在內,如甲分別邀約乙、丙犯罪,雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡,亦無礙於其為共同正犯之成立(最高法院73年台上字第1886號、34年上字第862號、77年台上字第2135號判例意旨,及92年度台上字第2824號判決意旨參照)。

按共同實行犯罪行為之人,在共同意思範圍以內,各自分擔犯罪行為之一部,彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者,即應對於全部所發生之結果,共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為,以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的,並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責,固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之策劃、謀議、指揮、督導、調度,而未實際參與犯罪(計劃主持人、組織者),或僅參與犯罪構成要件以外之行為(把風、接應),倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪,而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者,與其他參與實行犯罪構成要件行為之人,同具有功能性的犯罪支配地位,仍為共同正犯。且共同正犯之成立不以數人間相互認識或有直接謀議之事實為必要,藉由數人中之特定者,於其他數人相互間,得認為有犯意聯絡時,亦不妨成立共同正犯(最高法院106年度台上字第3352號判決參照)。

(二)共同正犯之意思聯絡,不以數人間直接發生為必要,間接聯絡亦可

按共同正犯之意思聯絡,原不以數人間直接發生者為限,即有間接之聯絡者,亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪,雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡,亦無礙於其為共同正犯之成立(最高法院77年台上字第2135號判例參照)。

(三)過失犯不會成立共同正犯

按共同正犯之成立必須數人間有共同之行為決意,即共同正犯以二人以上實施犯罪行為,有共同故意為要件;至於過失行為並無成立共同行為決意之可能,是若二人以上同有過失行為,縱於其行為皆應負責,只能成立過失犯之同時犯,亦無適用刑法第二十八條之餘地(最高法院93年度台上字第347號判決參照)。

(四)直接故意與間接故意,可以成立共同正犯

按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思,客觀上須為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思,係指基於共同犯罪之認識,互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思;共同正犯因有此意思之聯絡,其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡,不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要,蓋刑法第十三條第一項、第二項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實,明知並有意使其發生者,為故意;行為人對於構成犯罪之事實,預見其發生而其發生不違背其本意者,以故意論。前者為直接故意,後者為間接故意,惟不論「明知」或「預見」,僅認識程度之差別,間接故意應具備構成犯罪事實之認識,與直接故意並無不同。除犯罪構成事實以「明知」為要件,行為人須具有直接故意外,共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」,其認識完全無缺,進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生(不違背其本意)」,彼此間在意思上自得合而為一,形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為,自可成立共同正犯(最高法院101年度第11次刑事庭會議決議參照)。

三、必要共犯

按共犯在學理上,有「任意共犯」與「必要共犯」之分,前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形,當然有刑法總則共犯規定之適用;後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質,尚可分為「聚合犯」與「對向犯」,其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者,謂之「聚合犯」,如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是,因其本質上即屬共同正犯,故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同,而異其刑罰之規定時,各參與不同程度犯罪行為者之間,不能適用刑法總則共犯之規定外,其餘均應引用刑法第二十八條共同正犯之規定。而「對向犯」則係二個或二個以上之行為者,彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪,如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之,因行為者各有其目的,各就其行為負責,彼此間無所謂犯意之聯絡,苟法律上僅處罰其中部分行為者,其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力,仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯,若對向之二個以上行為,法律上均有處罰之明文,當亦無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地(最高法院81年台非字第233號判例參照)。

按貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪,因公務員不待他人意思之合致或行為之參與,其單獨一人亦得完成犯罪,故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」。公務員與無公務員身分之人,如具有犯意聯絡、行為分擔,共同對於該公務員非主管之事務,圖無公務員身分者(即圖利之對象)之不法利益並因而使其獲得利益,依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定,亦得成立圖利罪之共同正犯(最高法院104年度台上字第3895號判決參照)。

四、共同正犯的刑事責任

(一)共同正犯一人導致加重結果,其他人應否負責?

1、肯定說

按共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為,應同負全部責任;惟加重結果犯對於加重結果之發生,並無主觀上之犯意可言;從而共同正犯中之一人所引起之加重結果,其他之人應否同負加重結果之全部刑責,端視其就此加重結果之發生,於客觀情形能否預見,而非以各共同正犯之間,主觀上對於加重結果之發生,有無犯意之聯絡為斷(最高法院96年度台上字第6924號判決參照)。

按上訴人雖未與上開不詳姓名之人有飆車競速之明示意思聯絡,但其二人騎乘機車以時速約六十至七十公里在上述交通要道互相競駛追逐,顯已有默示競速意思之聯絡,自應成立共同正犯,而渠等所為足以使道路上人車遭撞及而致生公眾往來之危險,縱主觀上對於李成山遭彼等機車撞及導致死亡之結果並無預見,但在客觀上應有預見之可能,基於共同正犯對於其他共同正犯在共同意思範圍內所為應共同負責之法理,上訴人與該不詳姓名之男子自應共負因飆車致李成山死亡之責任等情綦詳(最高法院97年度台上字第3182號判決參照)。

2、否定說

按共同正犯在犯意聯絡範圍內,就其故意實行之犯罪行為,均負全部責任。惟共同正犯之全部責任僅限於故意犯,過失犯之間不成立共同正犯,而加重結果犯之加重結果部分屬過失犯,是以故意基本犯罪之共同正犯就加重結果之發生,當無犯意聯絡或共同責任可言,而應就個別行為人分別判斷其過失責任。從而,各基本犯罪之共同正犯,就加重結果應否負責,除客觀上共同行為與加重結果之間須具有因果關係及客觀歸責(客觀之共同)之外,端視其本身就發生之加重結果是否能預見而未預見,或雖預見但確信其不發生,而審查其是否成立加重結果犯;而非以各共同正犯之間,主觀上對於加重結果之發生,有無犯意之聯絡為斷,亦非謂基本犯罪之共同正犯,就發生之加重結果概應共同負責,此不可不辨(最高法院109年度台上字第2948號判決參照)。

按加重結果部分本質上既屬過失犯,故刑法第17條規定加重結果犯之成立,以「行為人能預見結果之發生」,方能構成。此係指客觀上可能預見,且行為人主觀上能預見而未預見(無認識之過失),或雖預見但確信其不發生(有認識之過失),亦即就加重結果之發生具有過失。良以加重結果犯之刑責較諸基本犯罪大幅提高,解釋上自不能徒以客觀上可能預見,即科以該罪,必也其主觀上具有過失,始符合結合故意基本犯罪與過失加重結果犯罪之本質,以符合罪責原則之要求。又共同正犯在犯意聯絡範圍內,就其故意實行之犯罪行為,均負全部責任。惟共同正犯之全部責任僅限於故意犯,過失犯之間不成立共同正犯,而加重結果犯之加重結果部分屬過失犯,是以故意基本犯罪之共同正犯就加重結果之發生,應就個別行為人分別判斷其過失責任,倘審查結果,各基本犯罪之共同正犯,客觀上共同行為與加重結果之間已具有因果關係及客觀歸責(客觀之共同),且其本身就發生之加重結果能預見而未預見,或雖預見但確信其不發生,已然成立加重結果犯,自應就加重結果負責;然並非謂基本犯罪之共同正犯,概就發生之加重結果共同負責,此不可不辨(最高法院110年度台上字第4561號判決參照)。

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