製造毒品罪的製造定義以及既未遂判斷標準

毒品危害防制條例第4條規定

製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或十年以上有期徒刑,得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處七年以上有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處五年以上十二年以下有期徒刑,得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

製造毒品的製造意義

按刑事法之製造行為,乃指利用各種原、物料予以加工,製作成特定目的之產品,甚至儲存於電腦或新科技產物,有別於自然天生,是凡在該特定目的完成之前,所採取之一切人為措施,均屬之。但製造行為通常係一連串之接續舉動,產品由原始臻於完美,常須經歷多種過程,而如何得謂完美,並無絕對標準,是作品初經完成,其後復行去蕪存菁之純化、除臭增香之美味化、精益求精(加料、上色)之美觀化、研粉、壓錠、裝囊或固化、液化、軟化、乾燥化、氣化等變形不變質之實用或應用化等進一步之加工作為,仍應構成製造行為之一環,為該製造行為概念所涵攝。惟其既、未遂之區別,應以法規範所禁制之目的為準,凡所製出之客體,已經達致法規範所不允許之功能、效用者,即為充足,屬於既遂;反之,為未遂。以製造甲基安非他命毒品為例,既已經過異構化階段而產生滷水(液態甲基安非他命),縱然不乏雜質或純度尚低,不夠好用,但既尚非完全不能施用,自已達致毒品危害防制條例第二條第一項所禁制之成癮性、濫用性及對社會危害性,應為既遂,況若有部分工具之上已然形成晶體渣屑,縱然量至極微,仍難謂非已達既遂(最高法院102年度台上字第1367號判決參照)。

按刑事法上所謂製造行為,乃指利用各種原、物料予以加工,製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前,所採取之一切人為措施,均屬之。其著手,當自為該特定目的,而於原、物料施加人工之際,即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品,固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟,然製造毒品行為並不以此為限,凡為製造毒品之目的,而於原、物料施以人為加工改製,即已著手於製造行為,不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度將液態毒品加工成固態將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑,或使潮濕之毒品乾燥化等,均應成立製造毒品罪。原判決已敘明:依上開(一)所述可知,本件係將原含有毒品物質之物,在製造過程中混合、加水、攪拌 、烘乾、磨碎、封裝,而加工改製成扣案之毒品咖啡包等節 ,乃屬製造而非混合毒品;而何○○所參與者乃上開步驟至磨碎後,再加入咖啡粉,分裝至印製有狗頭標誌之咖啡分裝袋內,然後以封裝機封口,乃屬在製造該毒咖啡包完成前所必要之措施,揆之說明,乃屬參與製造之一部分。況且何○○並將製成之毒品咖啡包帶回其租住處,而有利用他人之行為以達其犯罪之目的,即應與劉○○、羅○○、周○○負共同正犯之責,而非幫助犯。核其所為論斷及說明,乃原審本諸職權之行使,對調查所得之證據而為價值上之判斷,據以認定劉○○等4 人此部分之犯罪事實,並未違背客觀上之經驗法則與論理法則(最高法院109年度台上字第1029號判決參照)。

按毒品危害防制條例第4 條所稱之「製造」毒品罪,不僅直接將毒品原、物料提煉製成毒品外,並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為(如以毒品以外之物為原料,提製成毒品、將毒品精煉,或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等)。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品,或改變毒品使用方法(如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品,或為方便毒品者施用所為之改變毒品型態等),除應視行為人之主觀犯意外,倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法,於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者,自應成立「製造」毒品罪。且此罪性質應屬「危險犯」,以「混合毒品」為例,亦不以混合後毒品之性質改變為另一類、級「新興毒品」或「新型態毒品」為限。除此之外,無論於製造過程中或以外之如僅單一將毒品封口、包裝、打印、為增加毒品數量所為之滲雜毒品以外物質,或分裝、混合自行施用毒品等行為,則應就整體過程綜合觀察,尚難遽認皆屬毒品製造行為。再由於民國109 年1 月15日修正,同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第9 條第3 項,將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰為言,主要係以目前毒品查緝實務,施用混合毒品之型態日益繁多,且因混合毒品之成分複雜,施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者,為加強遏止混合毒品之擴散,故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時,由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用(如以錠劑或咖啡包等),施用者往往在無知情況下濫行使用,更易造成毒品之擴散,並增加使用者之危險性,故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責,以遏止混合型新興毒品之氾濫。尤以近年來施用第三級、第四級毒品或其他混合之新興毒品有日益增加趨勢,且將各種毒品混入其他物質偽裝,例如以咖啡包、糖果包、果汁包之新型態毒品不斷產生,但因該等偽裝毒品之純質淨重甚微,往往須持有近百包始達同條例第11條第5 項、第6 項原規定持有第三級、第四級毒品之純質淨重須達20公克以上加重其刑之標準,造成查緝之困難,不利於毒品之防制,本次同時配合修正該第5 項及第6 項規定,將持有第三級、第四級毒品之純質淨重降低為 5公克以上,以符實需。再鑑於現時首次施用毒品年齡有逐漸降低之趨勢,加以未成年人在娛樂場所施用新興毒品或混用他種毒品之情形日趨嚴重,「校園毒品」已成反毒政策最大隱憂,為加強對未成年人之保護,就成年人販賣毒品予未成年人者,亦有加重其刑之必要,故同時修正同條例第9條第1項之規定。在在反映「混合」型態之新興毒品出現,已嚴重影響政府提倡打擊毒品源頭之反毒策略及國民(特別是未成年人)身心健康,自須藉由強力查緝製造、販賣及運輸毒品,以達阻絕及抑制毒品來源、供給之零容忍政策。原審基此認上訴人與共犯廖○○將如附表編號1 至3 之不同種類第三級毒品,併同其他檸檬紅茶粉等調味劑粉末,相互混合、調製以加工成如附表編號4 之毒品咖啡包,屬上開條例第4 條第3 項所定之「製造」行為,並詳予敘明其理由及所憑論據(見原判決理由二、㈢)。經核於法並無不合(最高法院110年度台上字第521號判決參照)。

按毒品危害防制條例第2 條第1 項已明定該條例所稱毒品,係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品;同條第2 項並將毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級,愷他命屬該第2 項第3款所規範「西可巴比妥、異戊巴比妥、納洛芬及其相類製品」之第三級毒品。製造毒品是否已達既遂程度,應探究其製程是否將原料加工成該條例第2 條第1 項所規定具有成癮性、濫用性及對社會危害性之毒品,至其成品之純度如何、方便施用與否均非所問,自應以製出物質之分子結構是否已由毒品先驅原料之原有結構經化學變化為毒品之結構而為判斷,與製出之物質是否已達到可供人體施用之程度並無關連(最高法院108年度台上字第782號判決參照)。

「㈠按刑事法上所謂製造行為,乃指利用各種原、物料予以加工,製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前,所採取之一切人為措施,均屬之。其著手,當自為該特定目的,而於原、物料施加人工之際,即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品,固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟,然製造毒品行為並不以此為限,凡為製造毒品之目的,而於原、物料施以人為加工改製,即已著手於製造行為,不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度,將液態毒品加工成固態,將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑,或使潮濕之毒品乾燥化等,均應成立製造毒品罪,至其既遂、未遂之區別,應以法規範所禁制之目的為準,凡所製出之客體,已經達到法規範所不允許之功能、效用者,即為充足,屬於既遂;反之,為未遂(最高法院107年度台上字第3789號判決參照)。㈡查據內政部警政署刑事警察局109年10月26日鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告(見偵字卷第100頁至第104頁背面,本院卷第97頁至第98頁),本案扣案之不明粉末(如附表編號1至21所示之物),並無檢出硝西泮、氯二甲基卡西酮兩種毒品互相摻混或混合其他毒品之情形,除無毒品危害防制條例第9條第3項之適用外(按「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者,適用其中最高級別毒品之法定刑,並加重其刑至2分之1」),基於罪證有疑,利於被告之原則,應認被告及「阿順」本案係欲將硝西泮、氯二甲基卡西酮分別加入一定比例之甘草粉、合成大麻等其他物質混合作成咖啡包或作為原料出售。㈢而此部分行為顯未涉及化學結構之質變,被告或「阿順」對購入之毒品亦未加以改良,且無改製或將粉末加工成錠劑之行為,也未製成新毒品,復未去除雜質提高其純度,反係如同在海洛因中加入葡萄糖稀釋,增加雜質、降低毒品之純度出售,再依卷內事證,更無從認定被告此部分行為有何對人體產生交互影響或加乘作業之情形,應認被告本案行為,尚與製造毒品之行為有間(最高法院107年度台上字第1743號、臺灣高等法院106年度上訴字第1747號、107年度上更一字第36號、109年度上訴字第122號、臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第989、1014號判決意旨均同本院見解)」臺灣新竹地方法院109年度訴字第784號判決參照。

按刑事法上所謂製造行為,乃指利用各種原、物料予以加工,製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前,所採取之一切人為措施,均屬之。其著手,當自為該特定目的,而於原、物料施加人工之際,即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品,固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟,然製造毒品行為並不以此為限,凡為製造毒品之目的,而於原、物料施以人為加工改製,即已著手於製造行為,不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度,將液態毒品加工成固態,將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑,或使潮濕之毒品乾燥化等,均應成立製造毒品罪。又上述關於 「製造行為」之解釋,並未逾越法律條文之文義外延內涵,尚不違反罪刑法定原則(最高法院106年度台上字第1085號判決參照)。

按原判決已說明被告將含有MDMA、愷他命、4-甲基甲基卡西酮之大料磨細後,依一定比例混合K30、滑石粉、硬脂酸鎂、地瓜粉等粉末,再將混合後之粉末攪拌均勻並打錠成型,製成藥錠成品,已使含有前開毒品之粉末產生物理上之形狀變化,屬製造毒品之行為(見原判決第6 頁),於法並無不合(最高法院107年度台上字第1743號判決參照)。

按毒品危害防制條例第四條之製造毒品罪,其所稱製造者,除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外,尚包括將原含有毒品物質之物,予以加工改製在內,故將液態毒品加工成固態,或將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑,均應成立製造毒品罪(最高法院102年度台上字第3716號判決參照)。

按法務部調查局函覆原審法院稱:「甲基安非他命製造過程大致可分為第一階段(鹵化反應)、第二階段(氫化反應)及第三階段(純化結晶)等階段。其中第三階段(純化結晶)之步驟,於第二階段所得之甲基安非他命滷水經加熱設備熬煮,『再加入食鹽後』,置於冰箱低溫冷凍(或常溫下亦可),所產生之結晶再脫水風乾即得甲基安非他命結晶。若第一次純化再結晶步驟所製造之甲基安非他命結晶純度不高,或具有刺鼻臭味無法施用時,通常可將該結晶溶於純水中,並再次以『活性碳』除臭脫色後,重覆純化再結晶步驟,以取得高純度甲基安非他命結晶體。」等語(見上訴字卷第六十四頁)。依此,甲基安非他命滷水加熱熬煮時,須加入食鹽,或以活性碳除臭脫色,則此純化結晶過程,既加入食鹽;或再加入活性碳,似已發生化學反應,與單純由液態結晶成固態,僅物質存在態樣之改變,或單純與其他物品摻混及單純摻混之物品予以分離,如糖與砂之摻混與分離,未發生化學反應之情形不同。故如僅單純將甲基安非他命之滷水,或劣質甲基安非他命加水溶化、過濾雜質、燒溶成液態、重新結晶成固體之步驟及過程,而未加入食鹽及活性碳,是否有發生化學反應而產生質變,而可認係製造甲基安非他命,即非無疑(最高法院97年度台上字第6566號判決參照)。

按毒品危害防制條例第四條之製造毒品罪,其所稱製造者,除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外,尚包括再加工於原含有毒品物質之物,而改良成新毒品或優質毒品之行為在內(司法院二十九年院字第二0三六號、三十一年院字第二三三五號、三十三年院字第二七三九號解釋、本院九十四年度台上字第六八三七號判決意旨參照)。又是否為製造行為,不以產量多寡為判斷之標準。原判決既認「被告係先購入安非他命毒品後,因認品質不佳,而再將該毒品加水溶化、過濾,再用酒精燈燒,使重新結晶,而產生品質較佳之安非他命毒品」(見原判決第二、三頁);又扣案如原判決附表(下稱附表者,均同)一之物品:精製酒精、漏斗過濾瓶、不鏽鋼茶壺、酒精燈、高級精鹽、玻璃容器、量杯、玻璃球吸食器、安非他命吸食器、針筒、活性炭、濾網、不鏽鋼盤、塑膠漏斗、塑膠滴管、過濾湯匙、瓷盤、塑膠鏟子等物,被告亦坦承係用來將液態安非他命加工改良成優質之安非他命之器具;另法務部調查局以九十六年十二月十八日調科壹字第09600538590 號函覆原審:「綜合來函所述,將品質不佳之第二級毒品甲基安非他命固體再純化結晶及貴院所提供之扣案證物表,其中證物編號一至七、十一至二十一符合甲基安非他命製造過程中,第三階段之純化再結晶所必須之原料及工具。」(原審卷第六四頁)等情;如果無訛,被告之行為,顯係加工於原含有毒品物質之物,而改良成優質毒品之行為,依前開說明,被告自應成立製造第二級毒品之罪,此與單純由液態結晶成固態之過程中,僅物質存在態樣之改變,或單純與其他物品摻混,尚難以製造視之,不成立製造毒品罪不同(本院九十一年度台上字第一三二號、九十六年度台上字第二六五三號判決意旨參照)(最高法院97年度台上字第3638號判決參照)。

按查第一審曾將本件查扣之尚未蒸發乾燥成粉末狀之液態之愷他命送請法務部調查局加以鑑定,並擬具「1、送驗之液態第三級毒品Ketamine(即俗稱k水)是否可直接施用,抑或需製成為粉末狀態始可施用,倘若該k水可直接施用,通常係以何種方法施用?2、倘若上開k水中本無其他Acetaminophen等成分,何以製成該粉未狀後會有上開成分?是否該k水需填加上開成分始能製成粉末狀,亦或填加上開Acetaminophen等成分有其他用途?」等相關問題函詢該局,依該局函覆稱:「1、依據行政院衛生署管制藥品管理局所編『二00二藥物濫用之防制、危害、戒治』乙書及相關文獻:K他命(Ketamine)常溫常態下為白色結晶狀粉末;可以口服、鼻吸、煙吸及注射等方式施用。依上所述,可知Ketamine毒品粉末狀或液態皆可施用。貴院所送之液態溶液一瓶,經檢驗結果含有Ketamine成分,照前述文獻記載而知,應可直接以口服或注射方式施用,亦可蒸發乾燥為粉末狀施用。2、Ketamine溶液蒸發乾(燥)應即能得到粉末狀之Ketamine,並無需加入其他成分方可製得。又毒品施用者可視其習性,混用任何毒品或藥品,因此Acetaminophen等添加物可以事後摻入」等語(見第一審卷第一七八至一八一頁)。如此,則上訴人縱有將扣案之愷他命溶液蒸發成粉末之行為,是否僅單純將第三級毒品液態之愷他命蒸發乾燥為粉末狀再與其他物品摻混而已,尚非製造愷他命之行為?原審未注意及上揭第一審法院函查事項,亦未究明上訴人有何製造愷他命之原料,或有何進行製造愷他命之反應過程之行為,遽認上訴人應負製造第三級毒品愷他命罪責,尚有調查未盡及理由不備之違法(最高法院96年度台上字第2653號判決照參照)。

製造毒品著手的認定

按已著手於犯罪行為之實行而不遂者,為未遂犯,刑法第25條第1 項定有明文。又刑事法上所謂製造行為,乃指利用各種原、物料予以加工,製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前,所採取之一切人為措施,均屬之。其著手,當自為該特定目的,而於原、物料施加人工之際,即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品,固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟,然製造毒品行為並不以此為限,凡為製造毒品之目的,而於原、物料施以人為加工改製,即已著手於製造行為,不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度,將液態毒品加工成固態,將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑,或使潮濕之毒品乾燥化等,均應成立製造
毒品罪,至其既遂、未遂之區別,應以法規範所禁制之目的為準,凡所製出之客體,已經達到法規範所不允許之功能、效用者,即為充足,屬於既遂;反之,為未遂(最高法院107年度台上字第3789號判決參照)。

製造毒品既未遂的認定

按刑事法上所謂製造行為,乃指利用各種原、物料予以加工,製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前,所採取之一切人為措施,均屬之。其著手,當自為該特定目的,而於原、物料施加人工之際,即已開始(最高法院109年度台上字第1029號判決參照)。

按刑事法之製造行為,乃指運用各種原、物料或方法予以加工,製成 其特定目的之產品,所採取之一切措施。且該製造行為常係一連串 之繼續舉動或歷程,若產品初經完成,復施以純化,或液化、結晶等求其精進之加工,仍屬製造之一環。至其既、未遂之區別,應以已否違反法規範所禁制之目的為斷,凡製成客體,已具法規範所不允許之功能、效用者,即屬既遂。是縱在液態毒品之進一步純化、加工階段,始行參與,若主觀上既知其事,且有就介入前其他先行為者既成之條件加以利用,續予精進製造,而同予實行犯罪之意思,仍應認係該製造犯行之共同正犯。且若其產品製程結果已達法規範禁制之程度,應認該共同犯罪已經既遂(最高法院109年度台上字第2802號判決參照)。

按㈡查據內政部警政署刑事警察局109年10月26日鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告(見偵字卷第100頁至第104頁背面,本院卷第97頁至第98頁),本案扣案之不明粉末(如附表編號1至21所示之物),並無檢出硝西泮、氯二甲基卡西酮兩種毒品互相摻混或混合其他毒品之情形,除無毒品危害防制條例第9條第3項之適用外(按「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者,適用其中最高級別毒品之法定刑,並加重其刑至2分之1」),基於罪證有疑,利於被告之原則,應認被告及「阿順」本案係欲將硝西泮、氯二甲基卡西酮分別加入一定比例之甘草粉、合成大麻等其他物質混合作成咖啡包或作為原料出售。㈢而此部分行為顯未涉及化學結構之質變,被告或「阿順」對購入之毒品亦未加以改良,且無改製或將粉末加工成錠劑之行為,也未製成新毒品,復未去除雜質提高其純度,反係如同在海洛因中加入葡萄糖稀釋,增加雜質、降低毒品之純度出售,再依卷內事證,更無從認定被告此部分行為有何對人體產生交互影響或加乘作業之情形,應認被告本案行為,尚與製造毒品之行為有間(最高法院107年度台上字第1743號、臺灣高等法院106年度上訴字第1747號、107年度上更一字第36號、109年度上訴字第122號、臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第989、1014號判決意旨均同本院見解)(臺灣新竹地方法院109年度訴字第784號判決參照)。

按毒品危害防制條例第2 條第1 項已明定該條例所稱毒品,係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品;同條第2 項並將毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級,愷他命屬該第2 項第3款所規範「西可巴比妥、異戊巴比妥、納洛芬及其相類製品」之第三級毒品。製造毒品是否已達既遂程度,應探究其製程是否將原料加工成該條例第2 條第1 項所規定具有成癮性、濫用性及對社會危害性之毒品,至其成品之純度如何、方便施用與否均非所問,自應以製出物質之分子結構是否已由毒品先驅原料之原有結構經化學變化為毒品之結構而為判斷,與製出之物質是否已達到可供人體施用之程度並無關連(最高法院108年度台上字第782號判決參照)。

按毒品危害防制條例之立法目的,在於防制毒品危害,維護國民身心健康,該條例規範之各級毒品,並未限定其形態為固體、液體或氣體,各類毒品之施用方法,亦因人、因時、因地而異,故毒品製造之既遂、未遂,應以法律規範所禁制之目的為區別標準,凡所製出之物,已經達到法規範所不允許之功能、效用者,即屬既遂。就製造安非他命而言,行為人於產製過程中,如已製造出含有安非他命成分之物質,而處於隨時可供淬取使用該毒品之狀態,不論該物品為液體或固體,應認製造行為已達既遂。至於最後之純化階段,僅係去其雜質並使之固化為結晶體,以提高純度及方便施用,如謂須俟完成純化成結晶體始為既遂,不但與安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合,且不足以遏阻毒品之擴散,達到刑罰之一般預防功能,當非立法本旨。依卷內資料,本件製造現場之冰箱冷凍室內,存有大量褐色殘渣,經蒐證人員刮下,另塑膠桶內殘留部分液體,吸食器內亦有褐色殘跡,此三項跡證經內政部警政署刑事警察局檢驗結果,均含有安非他命成分(見偵字第一三0三六號卷第六十至八十六頁、一0三至一0七頁)。且證人即負責鑑定之警官黎添來證稱:本件經現場勘查並作初步鑑定,在冰箱中之冷凍庫發現有安非他命殘跡,經呈色試驗呈陽性反應,再拿到實驗室作進一步確認,仍呈安非他命陽性反應;本案主要有三項證據呈安非他命反應,第一項是當初在冰箱看到結晶,但拿回去外觀形狀有一點融化,第二項證物是藍色桶內之液體,第三項是吸食器有沈澱的殘跡,分不清是結晶或油狀。上訴人在製造過程中是因為缺少一個關鍵步驟,所以一直沒辦法成功結晶,但並不表示缺少此步驟就沒辦法製成安非他命,也不影響毒品的藥效,在日本安非他命流行係用注射的,而在台灣是用結晶,此二種形態都有藥性存在,所以沒有結晶不代表沒有藥效及毒品性等語。上情如果無誤,能否謂上訴人製造之安非他命尚屬未遂?即饒堪研求。原判決認上訴人製造出來之物品係黑色液體,未完成結晶,不能供一般大眾吸食使用,並非安非他命成品,僅成立製造第二級毒品未遂罪,難謂適法(最高法院100年度台上字第2259號判決參照)。

製造甲基安非他命

按刑事法之製造行為,乃指利用各種原、物料予以加工,製作成特定目的之產品,甚至儲存於電腦或新科技產物,有別於自然天生,是凡在該特定目的完成之前,所採取之一切人為措施,均屬之。但製造行為通常係一連串之接續舉動,產品由原始臻於完美,常須經歷多種過程,而如何得謂完美,並無絕對標準,是作品初經完成,其後復行去蕪存菁之純化、除臭增香之美味化、精益求精(加料、上色)之美觀化、研粉、壓錠、裝囊或固化、液化、軟化、乾燥化、氣化等變形不變質之實用或應用化等進一步之加工作為,仍應構成製造行為之一環,為該製造行為概念所涵攝。惟其既、未遂之區別,應以法規範所禁制之目的為準,凡所製出之客體,已經達致法規範所不允許之功能、效用者,即為充足,屬於既遂;反之,為未遂。以製造甲基安非他命毒品為例,既已經過異構化階段而產生滷水(液態甲基安非他命),縱然不乏雜質或純度尚低,不夠好用,但既尚非完全不能施用,自已達致毒品危害防制條例第二條第一項所禁制之成癮性、濫用性及對社會危害性,應為既遂,況若有部分工具之上已然形成晶體渣屑,縱然量至極微,仍難謂非已達既遂(最高法院102年度台上字第1367號判決參照)。

按刑事法上所謂製造行為,乃指利用各種原、物料予以加工,製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前,所採取之一切人為措施,均屬之。其著手,當自為該特定目的,而於原、物料施加人工之際,即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品,固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟,然製造毒品行為並不以此為限,凡為製造毒品之目的,而於原、物料施以人為加工改製,即已著手於製造行為,不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度,將液態毒品加工成固態,將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑,或使潮濕之毒品乾燥化等,均應成立製造毒品罪。又上述關於 「製造行為」之解釋,並未逾越法律條文之文義外延內涵,尚不違反罪刑法定原則。原判決已敘明:上訴人坦承將含微量甲基安非他命液體,以電磁爐蒸煮之方式,加工製成稠狀或結晶狀甲基安非他命等語,參酌內政部警政署刑事警察局一○三年五月六日刑鑑字第一○三○○二七九一二號鑑定書之內容,本件在上訴人住處查扣如原判決附表編號15所示塑膠瓶內之液體,雖僅含微量 純度未達百分之一甲基安非他命,然所查扣同附表編號21所示塑膠杯內之液體,卻含甲基安非他命純度約百分之二十,後者顯係經由上訴人蒸煮加工方式而提高了其毒品純度;此項加工方式雖未產生化學變化,但已經物理變化,確亦已將品質低劣而難以施用或無法施用之原料,經加工程序及步驟,製成品質較佳而適於直接施用之毒品,自屬製造行為甚明等旨綦詳(見原判決第九頁第十至十八行、第十一頁倒數第一行至第十二頁倒數第十四行) ,核其所為論斷,並無違背經驗法則或論理法則之情形(最高法院106年度台上字第1085號判決參照)。

製造甲基安非他命既未遂的認定

惟按:㈠有關第二級毒品甲基安非他命之製造,其既、未遂之判斷標準,本院先前裁判存在歧異,或以為:行為人於產製過程中,經異構化階段,若已產生含甲基安非他命成分之物,縱富含雜質、純度不佳,因已處於隨時可供萃取使用之狀態,不論該物為液體或固體,均應認製造第二級毒品之行為已達既遂;至於最後之純化階段,僅係去其雜質並使之固化為結晶體,以提高純度、品相及方便施用;如謂須俟純化成結晶體始為既遂,不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合,且不足以遏阻毒品之擴散,達到刑罰之一般預防功能。扣押物經鑑驗結果,已檢出甲基安非他命成分,表示已完成化學反應,而處於隨時可供萃取使用之狀態,應認已達既遂階段,而與可否達成其實際上之目的(例如:供施用或販賣)無涉(甲說)。或認為:毒品條例之立法目的,乃為規範麻醉藥品及影響精神物質,以防止其流用、濫用,因之於第2條第1項明定該條例所稱毒品,係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。含有該等藥品、物質成分者,倘非可供施用,因無成癮性、濫用性及對社會危害性可言,即非該條例所列管之毒品;從而所製造之毒品,若因製造程序未完成,尚未可供施用,仍非屬毒品條例所指之毒品,其製造之行為應僅該當於製造未遂罪。扣押物經鑑定結果所含甲基安非他命或數量微小、純度不高,或甲基安非他命與毒品先驅原料甲基麻黃等混合驗出,此與一般毒梟被查獲製造完成之甲基安非他命結晶成品動輒數千至數萬公克顯然有別,是否已製成可供施用而具有成癮性、濫用性及對社會危害性,合乎毒品條例所列管之第二級毒品,而達製造既遂之階段,殊有可疑(乙說)。㈡本合議庭經評議結果,認以甲說為當,並補充以下理由,於民國110年5月27日以110年度台上徵字第395號徵詢書徵詢本院其他刑事庭是否支持:①毒品條例第2條第1項所定:「本條例所稱毒品,指具有成癮性、濫用性、對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」,係該條例所稱「毒品」之定義性規定,並非製造毒品既、未遂之判斷依據。②甲基安非他命之製造方法不一,實務上常見有紅磷法(或稱紅磷碘化法)、氫氣法(或稱艾蒙德三階段法)。某種製造方法應達如何階段始能謂製造程序完成,並無定則,法院實務上無從亦不宜定其標準。③甲基安非他命應製造至何階段、呈如何之狀態(固態抑液態),或至少應含若干比例之毒品成分,始可供施用,並無可供判斷之一致準則;且成癮與否,與施用之頻率、數量、持續時間及個人體質等諸多因素有關,毒品成分低是否即無「市場需求」或不具成癮性,恐非必然。換言之,若謂成分微量即純度不及1%,尚非可供施用,且不具成癮性,而認未遂;則須含若干比例始可供施用或具成癮性?不僅不具明確性,法院實務上亦無從認定。何況,以艾蒙德三階段法製成之鹵水,或以紅磷法製成之黑色液狀物,雖尚未使結晶,若已含甲基安非他命成分,亦無證據證明其絕無施用可能或毫無販賣價值。④依上說明,援引毒品條例第2條第1項規定,作為判斷製造毒品既、未遂之依據,應有誤會;且所持製造程序未完成、不具成癮性、濫用性,或非可供施用等因素,不僅有欠明確,於法院實務上亦難以認定。因此,若卷內證據足以證明行為人製造之物品已含甲基安非他命成分,不問其製造方法、呈現之狀態或比例若干,即應認屬製造既遂。此不僅合於毒品條例之防制毒品危害,維護國民健康之立法目的,亦因要件明確,而使人民得以遵循。㈢徵詢程序業已完成,受徵詢之各刑事庭,與本合議庭擬採之見解,並無不同,已達大法庭統一法律見解之功能,無須提案予刑事大法庭裁判,即應依該見解就本案逕為終局裁判(最高法院110年度台上字第395號判決參照)。

按毒品危害防制條例之立法目的,在於防制毒品危害,維護國民身心健康,該條例規範之各級毒品,並未限定其形態為固體、液體或氣體,各類毒品之施用方法,亦因人、因時、因地而異,故毒品製造之既遂、未遂,應以法律規範所禁制之目的為區別標準,凡所製出之物,已經達到法規範所不允許之功能、效用者,即屬既遂。就製造安非他命而言,行為人於產製過程中,如已製造出含有安非他命成分之物質,而處於隨時可供淬取使用該毒品之狀態,不論該物品為液體或固體,應認製造行為已達既遂。至於最後之純化階段,僅係去其雜質並使之固化為結晶體,以提高純度及方便施用,如謂須俟完成純化成結晶體始為既遂,不但與安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合,且不足以遏阻毒品之擴散,達到刑罰之一般預防功能,當非立法本旨。依卷內資料,本件製造現場之冰箱冷凍室內,存有大量褐色殘渣,經蒐證人員刮下,另塑膠桶內殘留部分液體,吸食器內亦有褐色殘跡,此三項跡證經內政部警政署刑事警察局檢驗結果,均含有安非他命成分(見偵字第一三0三六號卷第六十至八十六頁、一0三至一0七頁)。且證人即負責鑑定之警官黎添來證稱:本件經現場勘查並作初步鑑定,在冰箱中之冷凍庫發現有安非他命殘跡,經呈色試驗呈陽性反應,再拿到實驗室作進一步確認,仍呈安非他命陽性反應;本案主要有三項證據呈安非他命反應,第一項是當初在冰箱看到結晶,但拿回去外觀形狀有一點融化,第二項證物是藍色桶內之液體,第三項是吸食器有沈澱的殘跡,分不清是結晶或油狀。上訴人在製造過程中是因為缺少一個關鍵步驟,所以一直沒辦法成功結晶,但並不表示缺少此步驟就沒辦法製成安非他命,也不影響毒品的藥效,在日本安非他命流行係用注射的,而在台灣是用結晶,此二種形態都有藥性存在,所以沒有結晶不代表沒有藥效及毒品性等語。上情如果無誤,能否謂上訴人製造之安非他命尚屬未遂?即饒堪研求。原判決認上訴人製造出來之物品係黑色液體,未完成結晶,不能供一般大眾吸食使用,並非安非他命成品,僅成立製造第二級毒品未遂罪,難謂適法(最高法院100年度台上字第2259號判決參照)。

按毒品危害防制條例之立法目的,在於防制毒品危害,維護國民身心健康;是就製造甲基安非他命而言,犯罪嫌疑人於產製過程中,如已製造出含有甲基安非他命成分之液態物質,而處於隨時可供淬取使用該毒品之狀態,即應認其製造之行為已達既遂之階段。至於最後之純化階段,僅係去其雜質並使之固化為結晶體,以提高純度及方便施用;如謂須俟完成純化步驟始為既遂,不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合,且不足以遏阻毒品之擴散,達到刑罰之一般預防功能,當非毒品危害防制條例防制毒品危害之立法本旨。本件扣案如原判決附表(下稱附表)編號十九至二五所示之溶液,含有甲基安非他命成分,有法務部調查局鑑驗通知書可稽,而依原判決之認定,被告係與陳○鵬(業經第一審判刑確定)共同製造甲基安非他命。倘屬無訛;能否謂被告製造甲基安非他命尚屬未遂?原判決以尚未純化結晶,而認係屬未遂,自有適用法則不當之違法(最高法院100年度台上字第4154號判決參照)。

製造大麻

按原判決援引本院判決先例,以毒品危害防制條例所列管之第二級毒品大麻,係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖,經乾燥後適合於施用之製品而言,故對大麻植株之花、葉、嫩莖 ,以人工方式予以摘取、蒐集、清理後,再利用人為、天然力或機器設備等方法,以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式,使之乾燥,亦即以人為方式加工施以助力,使之達於易於施用之程度,均屬製造大麻毒品之行為,因認本件上訴人為供己用而培植大麻成株,並以剪刀採收大麻花,將之置放於冷氣房內,俟之自然風乾後施用,應論以同條例第4條第2項之製造第二級毒品大麻罪責,業於理由內為必要之闡述,核無不合(最高法院109年度台上字第3479號判決參照)。

按毒品危害防制條例第4 條製造毒品罪之「製造」,係指就原料、元素予以加工,使成具有特定功效之成品者而言。大麻毒品可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得,大麻植株既係製造毒品之原料,而大麻毒品之獲得方法,又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得,從而大麻植株摘葉曬乾、風乾或烤乾,乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序,並無需使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成,自屬製造大麻毒品方法之一。原判決已說明:對曾施用過大麻之上訴人而言,本案大麻葉具有供其施用之用途,其應有製造大麻毒品之意圖。又扣案大麻葉雖尚未完全乾燥,然上訴人僅須將之自冰箱及書本之置放處取出,加以風乾、曬乾等乾燥處理,即可直接供己施用,惟尚未達到完全乾燥之程度,即經警查獲,堪認其已著手製造第二級毒品大麻行為之實行而未遂(最高法院110年度台上字第5482號判決參照)。

按毒品危害防制條例第4 條製造毒品罪之「製造」,係指就原料、元素予以加工,使成具有特定功效之成品者而言,除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外,尚包括將原含有毒品物質之物,予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。故對大麻植株之花、葉、嫩莖,以人工方式予以摘取、蒐集、清理後,再利用人為、天然力或機器設備等方法,以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式,使之乾燥,亦即以人為方式加工施以助力,使之達於易於施用之程度,自屬製造大麻毒品之行為。原判決依據上訴人製造大麻犯罪之自白,及現場勘察報告、搜索現場照片、扣案物照片、法務部調查局鑑定書、扣案如附表二、三所示毒品、工具暨其他相關證據,認定上訴人在其承租處,以如附表三編號1至23 所示之工具,培植、施肥、給水、給氧、照光、控制溫溼度及酸鹼值、保持通風,並剪下大麻植株樣本研磨後製作種植紀錄,以栽種大麻植株,嗣其再以剪刀將大麻葉、大麻花剪下,以如附表三編號24至26所示之除濕機、循環扇、曬網等工具使剪下之大麻葉、大麻花乾燥後,置入玻璃罐內,及以如附表三編號27所示之植物觀察顯微鏡觀察結晶情形,以此方式製造第二級毒品大麻等事實。並無不合。以剪刀剪下所種植大麻植株之大麻葉及大麻花,再使用除濕機、循環扇、曬網等機器設備,客觀上難謂與風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式使之乾燥目的無關。而扣案如附表二編號1、17至22 之大麻葉、大麻成品、大麻花經檢驗均有大麻成分,自係以人為方式加工施以助力,使之乾燥並已達於易於施用之程度無訛。原判決因認此犯行屬製造大麻既遂等情,實已詳敘認定事實所憑依據及其理由。上訴人執原判決未就其是否加工施助力使大麻植株之花葉售後達於適合施用程度作理由說明而有理由不備之旨為指摘,並非適法之上訴第三審理由(最高法院110年度台上字第6034號判決參照)。

按毒品危害防制條例第四條製造毒品罪之「製造」,係指就原料、元素予以加工,使成具有特定功效之成品者而言,除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外,尚包括將原含有毒品物質之物,予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品大麻,係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖,經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖,以人工方式予以摘取、蒐集、清理後,再利用人為、天然力或機器設備等方法,以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式,使之乾燥,亦即以人為方式加工施以助力,使之達於易於施用之程度,自屬製造大麻毒品之行為。至於自然掉落、枯萎之大麻花、葉,因其本身即含有大麻成分,於自然枯乾後固可作為毒品施用,惟如在其自然脫落、枯乾之過程中,並未以任何人為方式予以助力,即無製造大麻毒品之行為可言(最高法院102年度台上字第2465號刑事判決參照)。

按毒品危害防制條例第四條之製造毒品罪,其所稱製造者,除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外,尚包括將原含有毒品物質之物,予以加工改製在內,故將劣質毒品加工提高其純度,將栽種成長之大麻葉加工使成易於吸用之製品,將液態毒品加工成固態,將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑 ,均應成立製造毒品罪(最高法院97年度台上字第2940號判決參照)。

製造大麻既未遂的認定

按栽種大麻而著手製造大麻後,僅需所摘取之大麻葉、大麻花已呈乾燥且可供施用之狀態,即可認為行為人製造大麻既遂(臺灣高等法院高雄分院104年度上訴字第24號判決參照)。(註:本案三審即最高法院最高法院104年度台上字第1856號判決亦維持二審認定。)

按製造毒品罪之「製造」,係指就原料、元素予以加工,使成具有特定功效之成品者。而大麻屬第二級毒品,將栽種成長後之大麻葉,施以諸如風乾、陰乾、曝曬或烘乾等助力,使之乾燥,達到易於施用之程度,自屬製造之行為。本件原判決依憑上訴人於警詢、偵查及原審坦承有栽種大麻成株,於被查獲前約一至二週內,有修剪摘取或蒐集自行脫落之大麻葉並裝入紙袋之舉,其在被查獲之前數月某日有施用大麻等供詞,參酌證人即現場查獲之警員陳OO及張OO於第一審所為當時在上訴人租屋處客廳大麻株旁查獲裝有大麻葉之紙袋,大麻葉片以散開方式存放,外觀呈現綠色尚未乾燥,該紙袋內並無垃圾或其他物品等證述意旨,及卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、鑑定書暨照片等證據資料;併說明:前開查扣之大麻葉片僅須經過風乾、陰乾或曬乾等乾燥處理,即可直接供吸毒者施用。上訴人自大麻植株摘取蒐集葉片已有相當期間,於其同居女友曾OO外出處理垃圾時,並未將該裝有大麻葉之紙袋交由曾OO一併攜出丟棄等情綜合判斷,據以認定上訴人蒐集大麻葉片後,散開存放並刻意長期放置,對陰乾其葉片確有施以助力,已著手製造第二級毒品大麻行為之實行,惟尚未完成陰乾(原判決誤載為風乾)製程即經警查獲,而論以製造第二級毒品未遂之犯行,已詳敍其所憑之證據及認定之理由;核其所為論斷,並無違反經驗、論理法則之情形(最高法院105年度台上字第3224號判決參照)。

製造MDMA

按毒品危害防制條例第四條之製造毒品罪,其所稱製造者,除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外,尚包括將原含有毒品物質之物,予以加工改製在內,故將劣質毒品加工提高其純度,將栽種成長之大麻葉加工使成易於吸用之製品,將液態毒品加工成固態,將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑 ,均應成立製造毒品罪。原判決認被告與綽號「天哥」之不詳姓名成年男子及李○○(業據原審另案判處共同連續製造第二級毒品罪刑,經本院九十五年度台上字第六二四九號判決駁回上訴確定),基於共同之犯意聯絡,由被告覓妥製錠工廠,並提供收件地址及收件人姓名,再由「天哥」自荷蘭購入第二級毒品MDMA(俗稱搖頭丸)粉末,由陸路運送至瑞士,自瑞士寄送至台灣 ,由被告接應取貨後,轉交不知情之林○○(嗣更名林○○,業經檢察官不起訴處分確定),以加乳糖、食用色素之方式,將MDMA粉末製成錠劑,如果無訛,其顯係將原含有毒品物質之物,予以加工改製成形狀、態樣、顏色、純度、劑量均不相同之毒品,依前開說明,被告自應成立製造第二級毒品罪(最高法院97年度台上字第2940號判決參照)。

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