不純正不作為犯的相關實務見解

一、不純正不作為犯的法律規定

刑法第 15 條
對於犯罪結果之發生,法律上有防止之義務,能防止而不防止者,與因積極行為發生結果者同。
因自己行為致有發生犯罪結果之危險者,負防止其發生之義務。

二、故意不純正不作為犯的相關實務見解

(ㄧ)客觀構成要件

1、構成要件結果出現

2、不為法律所期待應為之行為

3、因果關係與客觀可歸責性

4、行為人具保證人地位

5、不作為與作為等價

(二)主觀構成要件

二、故意不純正不作為未遂犯的構成要件

三、過失不純正不作為既遂犯的構成要件

按上訴人將紅信水銀投入飯鍋內,如其犯意僅在毒殺其夫某甲一人,而於乙、丙先後喫食此飯時,雖在場知悉,因恐被人發覺不敢加以防止,即係另一犯意,以消極行為構成連續殺人罪,應與毒殺某甲之行為併合處罰(最高法院29年上字第1689號判例參照)。

按上訴人駕車撞傷被害人,依法有防止其發生死亡結果之責任,按當時情形又無不能送醫急救之困難,竟故意不予送醫急救而任令流血過多死亡,其消極不作為行為,與積極殺死被害人無異(最高法院78年台上字第3693號判決參照)。

按刑法上之殺人罪,必須行為人有戕害他人性命之決意為其構成要件之一,不論積極行為殺人,抑消極行為殺人均屬之;同法第十五條第一項所稱對於一定結果之發生,法律上有防止之義務,能防止而不防止者,與因積極行為發生結果者同;其先決條件,又以同條第二項規定因自己行為致有發生一定結果之危險者,始負防止其發生之保障義務。質言之,倘若行為人並無為「自己之行為」之並提條件,縱有發生一定結果之危險情形,仍不得課未為行為人之防止發生危險結果之保障義務,其理甚明。道路交通管理處罰條例第六十二條第一項規定「汽車駕駛人,駕駛汽車肇事後,應即時處理,不得駛離;……同條第二項規定汽車駕駛人,如肇事致人受傷或死亡,應即採取救護或其他必要措施,並向警察機關報告,不得逃逸……」,之此項處置義務之違反,應亡負刑事責任,仍應以其有無刑法第十五條第二項「負防止其發生之義務」為斷。被告等對本件汽車肇事並無可歸責之過失責任,又無自己為一定行為情形,依上說明要難遽課以有教護或防止一定結果發生之防止保障義務。 刑法第二百九十四條第一項之遣棄罪,被告等既無遣而棄之積極行為,又在法令、契約上無為其生存必要之扶助、養育或保護美務,而不予必要之扶助、養育、保護之不作為情形,與該條項之罪無涉(最高法院81年台上字第437號判決參照)。

按刑法上保證人地位分為兩種主要類型,一是對特定法益的保護義務,具體類型包含特定近親關係、特定共同體關係、自願承擔保護義務者及結合保護義務的特殊公職或法人機構成員;一是對特定危險源的責任,具體類型包含危險源的監督者、管護他人者、危險前行為。若行為人因自己之行為(含作為、不作為)而對他人法益造成危險者,負有再以自己行為來排除該危險以避免結果發生的義務,又行為人非因此對其行為所生的所有危險均負防止義務,而係僅對該義務規範所欲避免的該危險,才負有防止結果發生的保證人義務(臺灣臺中地方法院99年易字第3612號判決參照)。

按對於具保證人地位者之不作為結果加以責難之可罰性基礎,在於不作為與作為具有等價性。而刑法對於不作為犯之處罰,並非僅在於不履行作為義務,還須考慮如予作為,能否必然確定防止結果發生,而非無效之義務,以免僅因結果發生之「可能性」,即令違反作為義務之不作為均負結果犯罪責,造成不作為犯淪為危險犯之疑慮。從而,必行為人若履行保證人義務,則法益侵害結果「必然」或「幾近」確定不會發生,始能令之對於違反作為義務而不作為所生法益侵害結果負責,且此所謂「必然或幾近確定」可以避免結果不發生,應由檢察官負舉證責任。原判決根據中區勞檢所勘查研判結論及卷存相關事證綜合判斷,認定被告依其職務,縱有排除現場道路濕滑泥濘、設置護欄或相關警告標誌等作為義務,然案發時本件混凝土車已迴轉並調轉車頭完畢,仍因實際載重超載達近2 倍之多而滑落山坡,被害人因而成傷致死,非被告能避免,無足認此部分作為義務之違反與被害人死亡結果間有相當因果關係,業依案內資料,逐一剖析論述,尚無不合。檢察官上訴意旨並未對於何以足認被告若履行○○○區○○路面清潔、排除濕滑泥濘、設置護欄等作為義務,即必然或幾近確定結果不會發生之依據,根據案內資料詳為舉證說明,僅就原判決已經論斷之事項持不同見解,任意爭執並為指摘,難認有據,並非適法之第三審上訴理由(最高法院106年度台上字第3780號判決參照)。

按刑法上之「過失不純正不作為犯」,係結合不作為犯與過失犯二者,以「作為義務」與「注意義務」分別當成不作為犯與過失犯之核心概念。「作為義務」其法源依據主要係依刑法第15條第1項規定:「對於犯罪結果之發生,法律上有防止之義務,能防止而不防止者,與因積極行為發生結果者同。」乃以行為人是否具有「保證人地位」來判斷其在法律上有無防止犯罪結果發生之義務,進而確認是否應將法益侵害歸責予行為人之不作為。而「注意義務」其法源依據主要來自同法第14條第1項規定:「行為人雖非故意,但按其情節應注意,並能注意,而不注意者,為過失。」係以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則,來檢視行為人有無注意不讓法益侵害發生之義務,進而決定其行為應否成立過失犯。是上述兩種義務法源依據不同,處理問題領域亦有異,或有重合交錯之情形,惟於概念上不應將「作為義務」與「注意義務」相互混淆,而不能以行為人一有違反「作為義務」即認違背「注意義務」。換言之,保證人地位僅是行為人「作為義務」之理由,無法直接從保證人地位導出「作為義務」之內容。至行為人是否違反「注意義務」仍應以行為人在客觀上得否預見並避免法益侵害結果為其要件。非謂行為人一經立於保證人地位,即應課予杜絕所有可能發生一切危害結果之絕對責任,仍應以依日常生活經驗有預見可能,且於事實上具防止避免之可能性,亦即須以該結果之發生,係可歸責於保證人之過失不作為,方得論以過失不純正不作為犯(最高法院107年度台上字第4276號判決參照)。

按不作為犯之成立,除須具備構成要件該當結果之發生、不為期待行為、不作為與結果間有因果關係、防止結果發生之事實可能性等客觀構成要件要素外,尚要求行為人具有「保證人地位」,即行為人須在法律上對於結果之發生負有防止之作為義務者,始足當之(最高法院83年度台上字第4471號刑事判決可資參照)。而所謂過失之不純正不作為犯,其客觀構成要件要素可析為:一定結果之發生;應防止而未防止;防止結果發生之事實上可能性;結果與不作為間具有因果關係與客觀可歸責性;行為人有保證人地位;客觀注意義務之違反;不作為與積極作為之間有等價性。其中之「保證人地位」,乃指在法律上對於結果之發生負有防止義務之人,此種作為義務,雖不限於明文規定,要必就法律之精神觀察,有此義務時,始能令負犯罪責任(最高法院31年上字第2324號判例要旨同此結論)。通說認為下述 6種情形足以構成保證人地位:1.法令之規定;2.事實承擔保護義務(如游泳池之救生員、接受病患為其醫治之醫生、登山隊之嚮導、看顧嬰孩之人等,只要事實上承擔保證結果不發生之義務者,即有保證人地位,不以當事人間之契約關係有效與無瑕疵為限);3.最近親屬(如配偶、父母子女、兄弟姊妹間);4.危險共同體(係指為達特定目的,組成之彼此信賴互助,並互負排除危難義務之團體,其各自彼此之間均互居於保證人地位);5.違背義務之危險前行為(任何因其客觀義務之違反行為,造成對於他人之法益構成危險者,即負有防止發生構成要件該當結果之義務,故居於保證人地位);6.對危險源之監督義務(對於危險源負有防止發生破壞法益結果之監督義務之人,所謂危險源係指具有發生破壞法益之較高危險之設備、放射性物質、爆裂物或動物而言)。又過失犯罪中行為人對特定危險是否有客觀之注意義務,應參酌專業分工法理或內部分層負責之規定,並考慮行為人於該特定時空所處之實際情況,來決定行為人是否有客觀注意義務。被告於本案僅為業主,且尚無證據證明被告對被害人王基昆具有指揮監督關係,而無須依營造安全衛生設施標準第71條第1項負何義務,均如前述;被告亦非自願承擔義務或係被害人王基昆之最近親屬,復不屬危險共同體,更無違背義務之危險前行為,均無由構成保證人地位,自無從令被告負過失致死之責(臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第131號判決參照)。

按對於犯罪結果之發生,法律上有防止之義務,能防止而不防止者,與因積極行為發生結果者同,刑法第15條第1項定有明文。所指法律上有防止結果發生之義務者(即居於保證人地位),其類型有因對特定法益之保護義務者,包括依法令規定負有保護義務之人、自願承擔保護義務之人、生活共同體或危險共同體之組成員、公務員或法人機關之成員,及因對特定危險源之責任,包括為危險前行為之人、對於危險源負有監督或看管義務之人、商品製造者等。然此防止結果發生之義務(即保證人義務),並非課予杜絕所有可能發生一切犯罪結果之絕對責任,仍應以依日常生活經驗有預見可能,且於事實上具防止避免之可能性為前提,亦即須以該結果之發生,係可歸責於防止義務人故意或過失之不作為為其意思責任要件,方得分別論以故意犯或過失犯,否則不能令負刑事責任,始符合歸責原則。從而,法院對於是否成立過失不純正不作為犯,除審查有否「應防止」之保證人義務外,尚應對於行為人是否「能防止」及其結果是否具「可避免性」等項,詳予調查,並綜合全部調查所得資料,本於職權審慎認定,並於理由中妥為記載,方為適法(最高法院110年度台上字第4257號判決參照)。

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